欢迎访问北京浩云律师事务所官方网站!

分享:

在线留言 message

姓名(*)
姓别:
电话(*)
留言:

注:“ ( * )”号为必填项

买卖案例

  您的位置:首页 > 精彩案例 > 买卖案例

买卖合同风险防控之部分问题分析

时间:2018-01-04 12:18:33 来源:本网 作者:管理员

VCG21b295fdfed.jpg

引语:买卖合同关系催生了人类社会最早的商业萌芽,促进了产业的精细化分工,发展至今,买卖合同依然是市场主体最广泛、最普遍、最基础的一种交易模式。现在的合同法体系几乎就是以买卖合同为基础逐步衍生、发展出来的,《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)分则部分将买卖合同列为首章,其基础性、重要性可见一斑。

买卖合同的交易模式从最初的以物易物开始,已发展为多种模式,其与担保、金融借款、融资租赁、技术服务、工程建设等相互交融,形成了复杂、庞大的法律体系,风险点繁杂,稍有不慎便可能损失惨重。不同的买卖合同交易模式,不同的主体,由于关注点不一,虽然存在共性问题,但其差异性却更为明显。如何在买卖合同中更好认知、预防、处置交易风险,一直是本律所的重点研究课题,现我们将部分研究心得在本文中浓缩展示,希望能对广大企业经营者及相关人员有所帮助。

合同签订,意味着交易各方正式确立买卖合同法律关系。但是在合同签订过程中,交易主体一般最关注的是定价条款,定价条款一旦确定,其他条款则在交易各方的觥筹交错、推杯换盏中淡化了。殊不知,任何一个合同,尤其是标的额重大的买卖合同,整个合同的条款,是一个完整的体系,一个不起眼的条款疏忽,都极有可能导致当事人的巨大损失。笔者将合同签订阶段常见的风险关注点陈述如下。

一、关于程序问题可能导致的风险

所谓程序问题,是指某些特定合同的签订,需履行必要的程序或经权力机构批准,但在实际签订过程中,当事人未经该程序的,则合同或存在被认定无效的法律风险。

(一)需要履行招标程序的合同

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,如下建设工程项目的重要设备、材料的采购合同必须进行招投标:

1. 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

2. 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程项目;

3. 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;

4. 法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目。

(二)需要履行权力机构批准程序的合同

1. 标的较大的资产转让协议,需转让方、被转让方的权力机构(股东会或董事会)就资产转让事宜出具股东会决议或董事会决议。

2. 国有企业转让或受让标的较大的资产(实物资产或股权)项目,需权力机构(股东会或董事会)、上级主管部门(如国资委)核准。转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,还应当报请所属人民政府批准。

二、关于合同主体问题可能导致的风险

所谓主体问题,是指因合同主体不具有民事行为能力或不具备签订相应合同的资质,或合作伙伴的资信不良未能发现等导致合同无效、效力待定或无法履行以及其他可能给合同当事人造成损失的风险。主要情形列举如下。

1. 合同相对方为自然人时,应注意审核交易标的是否还有其他权利人,否则,极有可能存在因无权处分、越权处分而导致合同无效或部分无效的情形。比如不动产买卖合同中,就应审查交易的房屋、土地使用权等不动产是否存在其他共有人,是否为夫妻共同财产,如存在相关情况,则应由其他权利人一并作为交易相对方或者向拟合作的自然人出具授权委托书。

2. 合同相对方为企业时,应审查该相对方是否具有独立承担民事责任的能力,即是否为独立法人。如非独立法人的,则应视以下不同情形分别处理。

2。1 相对方如系领取有营业执照的分公司性质,则应要求其提供总公司授权签订合同的委托书,或直接与该总公司签订合同

2.2 相对方如系没有营业执照的分公司或公司的运营部门、项目部性质,则应要求与其公司签订合同,而不能与该主体签订合同。

2。3 相对方如系个体工商户性质,则应与个体工商户登记的业主直接签订合同,而不能直接与登记的字号签订合同。如登记的业主与实际经营的业主不一致的,则应与实际经营的业主签订合同。

3. 如因合同的性质,对供货方要求具备一定的资质(如涉及电力、热力、起重、升降等特种设备买卖)时,则应审查供货方是否具备相应的资质。如相对方不具备相应资质时,则不能与其签订相应合同。

4. 如交易标的较大,相对方的资信是否良好,直接关系到己方的履约安全时,则应对相对方的资信状况进行调查。调查的方法如下:

4。1 在全国企业信用信息公示系统查询,看相对方经营状况是否存在异常,必要时还应该去工商登记机关查询纸质档案。如经查询,相对方经营异常,或者股权全部出质,则应慎重考虑是否继续合作。

4.2 在中国裁判文书网查询,看涉及到相对方案例中是否有其违约情况,以及违约案件的数量。如经查询,相对方违约案件的数量众多,则说明其资信不良,应慎重考虑是否继续合作。

4.3 在法院执行信息公开网查询,看相对方及其实际控制人、控股股东是否在失信被执行人名单中有体现。如经查询,相对方或其股东属于失信被执行人的,则说明其资信状况恶劣,应慎重考虑是否继续合作。

4。4 要求相对方提供人民银行出具的无不良信用记录的书面证明。

4.5 要求相对人提供其典型客户出具的证明(如产品的质量描述、服务评价等)。   

当然,如经以上调查,虽未发现相对人存在资信恶劣情形,但对相对方诚信履约能力仍有担忧的,可让相对方提供履约担保(银行保函、第三方担保等)。

三、关于合同条款问题可能涉及的风险

所谓合同条款问题,是指因合同条款约定不全面、不严谨、不明确、不准确等问题,致使在合同履行过程中,合同主体权利义务出现真空地带,或者某个条款表述存在歧义各方主体理解不一,从而引发纠纷的风险。买卖合同主要条款常见风险及防范措施如下:

(一)不宜设置合同页眉、页脚、编号

在实践中,具有强势地位的合同主体,经常会在合同中的页眉页脚处编制自己的名称,以及将合同编上有自己印记的合同编号,此类行为,在国有企业尤为显著。此种做法,貌似可在一定程度上扩大自己的品牌影响,但是从法律上来讲,此类合同或有可能被认定为“格式合同”,风险极大。

根据《合同法》第39条、第40条、第41条的规定,格式合同提供一方负有如下义务:

1. 采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

2. 提供格式条款一方不得免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利(否则该条款无效)。

3。 对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

4. 格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

因此,一旦合同双方对条款内容的公平性、文义理解的正确性发生争议,而合同又被认定为格式合同,则合同提供方将面临重大不利后果。

(二)标的物条款

买卖合同的标的物是合同双方当事人的权利和义务共同指向的对象。买卖合同标的物通常通过标的名称、品牌商标、规格型号、生产厂家等内容来体现。

1. 标的物名称

标的名称是确定合同标的物的主要方式,故标的名称应以规范的全称来进行约定,避免以俗名、习惯名称以及该类产品的统称进行约定。

2。 标的物的厂家、品牌

标的物的厂家、品牌是不同生产者生产的同种类商品相互区别的标志,代表了特定产品的质量和信誉。故如买受人对标的物的厂家、品牌等有明确要求的,应在合同中予以明确。

3. 标的物的规格、型号

标的物的规格、型号是区分同一类型、同一名称的产品的标志。由于产品的性质、结构、作用、成分等不同,规格和型号也不同。为便于履行,应在合同中明确约定标的物的规格和型号(特别是矿产、建材等标的物的交易尤其要特别注意)。

4. 标的物交易数量

标的物的数量是买卖合同的必备条款。买卖合同数量有多种约定方式,可以约定具体的量,也可以不约定具体的量,而约定量的上限、下限。但应避免采用笼统或不明确的计量单位,如“一车”、“一批”、“一包”、“一捆”等。因此,为避免因数量约定不明确而产生争议,在签订合同时宜采用《中华人民共和国法定计量单位》中规定的法定计量单位。

(三)质量条款

质量是否符合要求决定着买受人合同目的能否实现,因此质量条款是买卖合同中的重要条款。

1。 如有国家、行业标准或企业标准的标的物,可按照合同目的约定相应的适用规范标准。

2。 如标的物为买受人定做的产品,则可以采用明确的原材料、技术参数以及买受人具体要求方式对质量要求予以约定。

3。 如出卖人对标的物提供样品的,则应提存该样品,以在验收出卖人交付的标的物时,与样品进行对照。

(四)验收条款

验收条款是买卖双方对出卖人交货后如何检验以及质量问题提出异议期限的约定。货物的验收条款通常包含数量、外观、质量等方面。此外,验收条款中还应明确验收时间及提出质量异议的期限。

站在出卖人角度,往往希望买受人能够尽快检验,检验合格后就能免除其质量担保责任。因此,出卖人应尽量在合同中将其完成交货义务的条件约定明确。除此之外,出卖人还应按照合同约定将买受人检验产品的客观事实证据化,及时要求买受人签署合同中所约定的验收文件等,以便将来主张权利留存证据。

站在买受人角度,对于某些特殊产品,由于标的物的特性及检测条件等限制,接收货物后立即检验通常只能查明标的物数量是否存在短缺、外观是否存在瑕疵,其内在质量是否瑕疵是很难判断的。因此,买受人应在验收条款注意以下内容:

1。 对检验期限以及提出质量异议的期限,在合同中约定充分,避免出现质量问题难以主张的情况。

2. 对重大设备的质量异议期限,建议约定在设备交付、运行后的一定周期。

3。 对出卖人的质量保障义务予以明确化,如约定“下列情形下,虽经买受人检验合格,但不免除出卖人的质量保障义务:在设备的正常使用寿命期内,非买受人原因设备的关键部件损毁,致设备整体无法使用的;在质保期内,非买受人原因设备不能正常使用的等”。另外,还应明确约定出现质量问题后的处理方式(如修理、更换),是否需要重新付费,如尚未付清货款的,在质量问题未处理完毕前,买受方是否有权拒付到期应付货款等。

(五)合同价款及支付方式

买卖合同中的价款,是指买受人取得标的物需向出卖人支付的对价,以及因交易行为而产生的运费、保险费、装卸费、保管费、税费、使用培训等费用。

1. 价款形式可以约定总价形式,也可以约定单价形式。

2。 如交易标的物分批交付或合同形式为单价形式,且履行周期较长,应明确相应价款是否可以调整以及调整机制。

3. 对价款的构成予以明确,即是否包含运输、调试、培训、保险、税费等。站在出卖人角度,此条款不宜细分每一项的具体费用,从而主张合同价款就是货物的价值,其他运输、调试、培训等是提供货物后的附随义务,以避免发生争议时买受人对未其提供的服务提出相应的扣除价款主张;站在买受人角度,则宜要求出卖人对其价格构成予以明确区分,当出卖人对其相应义务未履行或履行不符合要求的,则相应扣除对应项目的价款。

4. 对支付方式予以明确。对大宗货物买卖或者公司的主要资产进行转让的,站在买受人角度,宜尽量延长付款的期限,以降低合同的履约风险;站在出卖人角度,则反之,宜尽量缩短付款期限,以尽快回款,实现合同目的。

(六)履行

买卖合同中,出卖人的义务主要是交付货物,买受人的义务主要是支付合同价款。因此,合同中明确、合理地约定各方义务的履行方式、期限、地点等内容,对避免合同履约风险,实现各方合同目的至关重要。

1. 出卖人所面临的履约风险及防范

出卖人所面临的履约风险主要是交付货物后,买受人未能按时、足额支付货款,以及在货物交付买受人过程中发生毁损灭失的风险。防范措施如下:

1。1 在合同中尽量将付款周期缩短,尽量避免先发货、后收款,至少在货物交付前应要求买受人支付一定比例的预付款;

1。2 要求买受人提供履约担保,最好是银行保函;

1.3 约定在买受人付清全款前,出卖人对标的物保留所有权;

1。4 为大宗货物的运输安全购买商业保险;

1。5 约定在出卖人厂区交货,或委托正规的、具备一定实力的运输商运输货物。

2。 买受人所面临的履约风险及防范

买受人面临的履约风险主要是出卖人未能按期、足额交付货物以及出卖人交付的货物存在重大质量问题等。防范措施如下:

2。1 在合同中要求出卖人提供履约担保,最好是银行保函;

2.2 延长付款周期,并在合同中约定,如出卖人未按合同约定履行义务的,买受人有权相应扣除或拒付货款。

2。3 明确质保金、索赔条款,以及质保金的支付条件。

2.4 如买受人接收货物后,向第三方(下游)客户另行出售的,明确约定:如因出卖人提供货物存在延期交付或质量问题,导致买受人与第三方(下游)客户的交易中,被第三方(下游)客户索赔而导致损失的,买受人有权向出卖人追偿。

(七)违约责任

1. 尽量将相对方的主要义务及其应承担的违约责任一一对应,而不宜笼统约定。

2. 对于有预付款的合同,约定定金条款。

3。 明确约定相对方的哪些违约情形可导致己方行使合同的中止、解除等单方权利。

(八)争议解决条款

争议解决,是指合同各方主体在发生争议友好协商不成时,共同选定的解决各方争议的管辖机构。基于当前我国的司法环境,部分地方存在一定的地方保护主义,裁判机构中的部分人员又可能存在司法腐败问题,这些因素都影响着最终争议的公平、公正裁决。因此,争议解决机构的选择,对合同中的任一方主体来说,都是至关重要的问题。以下为选择争议解决机构过程中常见的注意事项。

1. 当买卖合同关系由一个总合同和若干单笔(分)合同共同构成,或者主合同外还有担保合同、补充合同的,应密切注意单笔(分)合同、担保合同、补充合同与总合同、主合同中的争议解决方式约定一致,特别注意不要形成仲裁与法院管辖同时存在的情形。否则,一旦发生纠纷,各方就统一争议管辖机构又无法达成一致的,实践处理会非常被动。

2. 当买卖合同涉及二个以上主体时,应约定由法院管辖,而不宜约定商事仲裁。因为仲裁程序中,一般是三个仲裁员,其中一方选定一个边仲,共同或委托仲裁委指定一名首仲,如果涉及二个以上主体及利益,则在选举仲裁员时可能无法达成一致,而仲裁又不存在第三人程序,故非常有可能致仲裁程序无法进行。

3. 当合同标的额特别巨大时,不宜约定仲裁程序解决,应尽量约定法院解决。

3。1 标的额特别巨大时,一般案件一审都在省高级人民法院,二审是最高人民法院,相对来说,由省高级人民法院、最高人民法院审结的案件公平、公正性更高一些。再者,即使确有错误,当事人也仍可以通过再审程序进行救济。

3.2 如选择仲裁程序,基于一裁终局的特征,即使仲裁裁决书存在法律适用错误的问题,也是难以撤销的,当事人基本上没有救济途径。再者,仲裁裁决的执行由中级以上人民法院负责,法院系统在执行仲裁裁决书过程中,对被执行的仲裁法律文书一般要求更高,若仲裁裁决书存在瑕疵,也存在被人民法院不予执行的风险。

4。 当双方选择争议解决机构为法院,但对由哪个法院管辖无法达成一致时,建议采取折中方式,约定由原告所在地法院管辖。因为提起诉讼的原告,一般是在合同履行中受损更为严重的一方,而被告一方则非常有可能是违约一方,因此,授予原告一方相对的主动权,符合公平原则,也能一定程度上约束双方更加谨慎、诚信地履行合同。

 

相关案例

企业和商事法律服务的领导者!
江苏11选5开奖结果 江苏11选5开奖结果 江苏11选5开奖结果 江苏11选5app 江苏11选5 江苏11选5投注 江苏11选5走势图 江苏11选5开奖结果 江苏11选5 江苏11选5投注